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被徵收土地上一併徵收之建築改良物設定有抵押權，於發放補償費時未代為清償抵押權人，尚難遽認得請求國家賠償

內政部七十七年九月二十九日台（七七）內地字第六四○○九五號函

關於被徵收土地上一併徵收之建築改良物設定有抵押權，是否應於發放補償費時代為清償，如辦理徵收機關未代為清償時，抵押權人得否請求國家賠償乙案，請依法務部七十七年九月十六日法律一五九Ο七號函意見辦理。
附件：法務部七十七年九月十六日法（七七）律一五九Ο七號函
主旨：關於被徵收土地上一併徵收之建築改良物設定有抵押權，是否應於發放補償費時代為清償？如辦理徵收機關未代為清償時，抵押權人得否請求國家賠償疑義乙案，本部意見如說明二，請　查照參考。
說明：
三、復　貴部七十七年八月十五日台（七七）內地字第六二三七五七號函。
四、本部意見如左：
（一）按公用徵收性質上屬原始取得，於補償費發給完竣後，原存於被徵收土地或建築改良物上之權利均歸於消滅，為保障權利人之權益，土地法施行法第五十九條規定：「被徵收土地應有之負擔，由該管市縣地政機關於發給補償金時代為補償，…。」至於與土地上之建築改良物一併徵收時，並無代為補償之規定；惟從土地法第二百十五條規定：「徵收土地時，其改良物應一併徵收：及徵收係原始取得之性質觀之，建築改良物之徵收程序除法律另有規定外，似應一併依徵收土地之程序辦理，始能使建築改良物上權利人之權益，得到相同之保障。因此，被徵收土地上一併徵收之建築改良物設定有抵押權者，似應依土地法施行法第五十九條規定之法理，於發放補償金時代為清償。
（二）依前開說明，被徵收土地上一併徵收之建築改良物設定有抵押權，辦理徵收機關代為補償，僅係類推適用土地徵收之規定。法律並未明文規定辦理徵收機關有代為清償之作為義務，故如未主動予以清償時，似尚難遽認該公務員有國家賠償法第二條第二項後段公務員怠於執行職務致人民權利遭受損害規定之情事。本案事涉具體事件，仍請本於職權依法認定之。

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