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既成道路糾紛探討
壹、引言
 一、目的：
(一)避免建築產業界經營發生不必要糾紛，由產、官、法界探討，進一步對既成道路之認定有所瞭解，及如何避免糾紛。
(二)「未雨綢繆」因應縣市合併後，指定路線建照核發相關問題探討。
貳、名詞解釋
一、道路
道路交通管理處罰條例第３條第１款規定：「道路：指公路、街道、巷道、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方。」
二、既成道路定義
(一)既成道路：一般係指私有土地因一定原因而供不特定人通行之現成通路。
(二)台灣省建築管理規則第四條：本規則所稱現有巷道包括下列情形：
1.供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。
2.私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續。
3.本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。
(三)「既成道路」仍指私有土地自然形成道路(或農路、水路)，供不特定公眾繼續通行(或排水、灌溉)達一定年數者，因時效完成有公用地役關係之存在，此項通路(或水路)之土地，即已為他有公物中公共用物，所有人雖仍有所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反公眾通行之目的。成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨礙交通。
三、公用地役關係
(一)公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係。
(二)公用地役權其意旨依法實務上見解認為土地如成通路，供公眾通行且已達數十年之久時，則自應認為已因時效完成而有公用地役關係存在。(參行政院四十五年判字第八號，五十七年判字第三二號以及七十三年判字第一二二二號判決)
四、特別犧牲
「特別犧牲」係德國法上準徵收侵害及類似徵收侵害之概念，其意義原係指個別人民財產價值之權利因合法之公權力行為，致附帶遭受較一般人更多之犧牲，使其財產價值之權利喪失或嚴重限制者而言。
五、憲法第十五條：人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。
參、既成道路相關因素
一、形成原因
一般指的是於私有土地上因某些原因所事實形成，具有供不特定人通行功能之現成通路，而非由各級政府依公路法或相關建築法規之法定程序所闢建之公有道路。
(一)既成道路所在之私有土地，屬於其他對外聯絡所必經之處，因而逐漸形成事實上的袋地通行關係或地役關係。
(二)各級政府未辦理徵收或漏未徵收，即先行於私有土地上開闢為道路使用，經過相當時間後因而主張為既成道路。
(三)隨著都市計畫道路之拓寬而成為該道路之一部分。
(四)隨建築而逐漸自然形成之通路，或屬於法定空地上之通路。
(五)土地所有人(如建商)自行開闢或同意開闢為道路供特定或不特定民眾無償使用。
二、共通特色
(一)既成道路所在土地之使用權能直接受到限制，但所有權人通常未得到適當的補償，且絕大多數的既成道路在一段時間後即納入各級政府之公有道路管理與維護體系，編有名號，時日一久，既成道路廢道的機會往往也相對減少。
(二)通常情形下，各級政府對於此種在私人土地上所形成之既成道路，除舖設路面或進行維修外，泰半不會主動處理其法律關係，遑論辦理徵收補償提供公眾通行使用，使之歸於公有。
(三)一旦既成道路地主不願再無償提供公眾通行使用，或設置路障，或向各級政府陳情要求徵收補償，有關既成道路權利義務之爭議便因而產生。
三、思考層面
既成道路所面臨的問題是土地所有權人受憲法保障之財產權，與代表公共利益之公眾通行權間之衝突。
(一)從既成道路土地所有權人的角度：
於私有土地上形成既成道路，土地所有權是否因而當然受到限制？法律上的論據為何？土地所有權人究竟有無基於所有權而來之任何法律上正當之權利可資主張，以排除既成道路所帶來之負面利益？此涉及土地所有權人之私法上所有權之範圍與界限問題。
(二)從公益的角度：
既成道路既供不特定人士通行之用，則該道路已具有公共性或至少是潛在公共性功能，對此行政機關應為或得為什麼樣的處理，以維護既成道路之公共性功能，法律上之依據為何？
(三)從既成道路土地所有權與公眾通行兩種對立性利益來看：
依據土地法第十四條第一項第五款及同條第二項之規定，公共交通道路之土地不得私有，其已成私有者，得依法徵收之。然而，若囿於財力或其他原因，相關機關無力或不欲辦理既成道路之徵收補償時，既成道路地主是否享有任何主張徵收補償或類似徵收補償之公法上請求權？
(四)既成道路的成立要件
大法官釋字第四００號解釋理由書認為有公用地役關係之既成道路應要具備下列三要件：
1.首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。
2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。
3.須經歷之年代久遠而未曾中斷。
肆、 既成道路公用地役關係土地利用與限制
一、土地所有權人對於既成道路之利用
(一)上空或地下利用權－只及於地上土地之通行，並未及於上空或地下部份，因此，土地所有權人可以就上空或地下部份使用收益。
(二)法定空地利用權－既成道路如果不是坐落在都市計畫道路用地，而是屬於住宅用地時，則其在週邊土地建築房屋時，依其情形在一定要件下可以將既成道路納入作為建築基地範圍，作為建蔽率計算基礎。內政部64年10月29日曾函釋：「依建築法第11條規定，建築物法定空地為建築基地之一部份，水圳加蓋部份之土地，如屬起造人所有，或經水利主管機關同意作為建築使用者，得作為法定空地，惟不得妨礙其灌溉、排水功能及公共安全，否則不得允許作為建築使用亦不得作為法定空地」。既成水路在不妨礙其灌溉、排水功能及公共安全之情形下，得作為法定空地，基於同一法理，既成道路在不違反供公眾通行之目的條件下，自亦得作為法定空地。
(三)得行使物上請求權－公用地役關係土地所有權之行使雖受限制，惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者仍得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已。
易言之，僅於既成道路土地上之應受不得違反供公眾通行之目的，對於既成道路土地上空或地下土地所有權人仍得排除他人之占有使用。
二、既成道路土地利用上之限制
(一)不得違反供公眾通行之目的
1.供公眾通行使用
2.妨害交通得強制排除－如有任意設置路障或其他妨害交通之物，得由警察機關加以排除並處罰鍰。(道路交通管理處罰條例8條1項2款、82條參照)
3.主管機關得依職權變更編定或變更都市計畫
(二)主管機關得為必要之改善養謢1.鋪設柏油路面－政府為便利公眾通行，整修市鄉道路環境，於現有既成巷道上為必要之改善養護，鋪設柏油路，該道路形態並未變更，亦未拓寬打通者，得以公用地役關係繼續使用。已成為公眾通行之村里道路，地方政府為便於公眾通行而在有公用地役關係之通路上施舖瀝青面，土地所有權人固不能謂其有權益有所損害，就私法上言，該所有權人似有容忍之義務。
2.疏濬側溝－系爭地既早於日據時期成為道路，供公眾通行數十年，其原有路溝又與道路成為一體，以供排水之用，自應認為已因時效完成，而有公用地役關係之存在。
伍、既成道路相關判例解釋
一、行政法院四十五年判字第八號判例，判決理由認為：
行政主體得依法律或法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政目的。此際私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。…此項道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物，原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項作為，回復原來道路，此項處分，自非違法。
二、司法院大法官曾於 民國八十五年四月十二日 作成釋字第四００號解釋
既成道路符合一定要件而成立公用地役權關係者，其所有權人對其土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國定自應依法律之規定辦理徵收予以補償，各級政府如因財產困難，不能對上述道路全面補償，有關機關亦應訂期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。
三、司法院大法官民國八十六年十一月釋字第四四０號解釋
針對使用既成道路地下部份是否應予徵收補償問題時亦嘗謂：「主管機關對於既成道路或都市計畫道路用地，在依法徵收或購前埋設地下設施妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有相當補償之權利。」重複強調：公權力之行為當形成人民財產之特別犧牲時，即應給予其相當之損失補償意旨。
四、既成道路涉訟案件之判決大多不利於既成道路地主之判決，其主要判決理由，可歸納如下：
(一)對於撤銷之訴，行政法院通常逕以既成道路具有公用地役關係而駁回地主之訴。
(二)對於請求辦理既成道路所在地之土地徵收之課予義務之訴，若原告係以地方政府為被告者，行政法院依據土地徵收條例之規定，以直轄市或縣市政府非屬土地徵收之有權核准機關，無權作成土地徵收處分為由，認為此等訴訟仍欠缺被告適格；若以土地徵收之核准機關內政部為被告者，有權提出徵收土地之請求者，須用土地之各級機關，人民並無請求徵收土地之公法上請求權，因而亦無權求作成徵收處分為由，而駁回原告之請求。
(三)對於請求給付徵收補償費之給付之訴，各行政法院則認為請求徵收補償費須以徵收處分存在為前提，未辦理土地徵收者，自無徵收補償費請求權可言。
(四) 釋字第四００號意旨僅作為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求財產上給付之法律上基礎。釋字第四四０號則是對於有關機關埋設地下設施物，不徵購亦不補償之地方法規宣告為違憲；至於如何補償人民財產其他權利基於公益特別犧牲之損失，則另參照釋字第三三六號解釋之意旨，行政法院皆認為仍須有法律規定依據始得請求。
陸、建築同業可能面臨既成道路通行權糾紛種類
一、道路所有權移轉產生糾紛
(一)買賣－善意第三者之認定
(二)繼承
二、時效年限認定
 時效完成則有公用地役關係存在，時效年限一般以二十年認定。
(一)須占有二十年者：民法第769條規定：「以所有之意思，二十年間，和平、繼承占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」
(二)須占有十年者：民法第770條規定：「以所有之意思，十年間，和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」
三、賣方售地前，部份土地上已簽訂通行權。
四、曾指定建築路線之認定－ 民國73年11月7日 之前。
柒、建築同業購買土地時，如何避免巷道通行權糾紛
簽訂土地買賣契約時，通行路地之處理方法：
(一)通行路地設定地上權、地役權
地上權－乃以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地之權。
地役權－乃以他人之土地，供自己土地便宜之用之權。
(二)通行路地購買登記　　
(三)通行路地持分登記及註明供公眾通行
(四)土地所有權人出具同意書
(五)經由徵收取得通行權
提供公用權限之主體必須經由私法契約取得該土地所有權。如果土地所有權人無意出售，則得經由徵收而取得。
土地法第230條：直轄市或縣(市)地政機關得應需用土地人之請求，為徵收土地進入公、私有土地實施調查或勘測。但進入建築物或設有圍障之土地調查或勘測，應事先通知其所有權人或使用人。
土地徵收條列施行細則第二章第十條：需用土地人依本條例第十條第二項舉行公聽會，應辦理事項如下：
1.於七天前將舉行公聽會之事由、日期及地點公告於需用土地所在地公共地方、當地直轄市或縣(市)政府、鄉(鎮、市、區)公所及村(里)辦公處之公告處所，並刊登政府公報或新聞紙。
2.說明興辦事業概況，並聽取土地所有權人及利害關係人之意見。
3.對於土地所有權人及利害關係人陳述意見之處理情形作成紀錄，於事業計畫報請目的事業主管機關許可時及徵收案件送由核准徵收機關時一併檢附。
文章來源台南縣建築開發商業同業公會 文◎吳玉山(本會理事長)

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