既成道路相關法律問題研討會
一、主辦單位：台灣法學會、內政部營建署、月旦法學雜誌、台北大學法學系
二、會議時間：二○○四年四月二十一日（星期三）上午九時至十二時
三、會議地點：台北大學教學大樓九樓多媒體會議室（台北市民生東路三段67號）
主持人：廖義男 大法官
報告人：林明鏘教授(台灣大學法律學院)陳清秀主委(台北市政府法規會)
陳立夫副教授(政治大學地政學系)陳明燦教授(台北大學地政學系)
與談人：陳慈陽教授 (台北大學法學系)蔡宗珍副教授(淡江大學公行學系)
彭保華科長 包國祥律師 李淳一研究員
廖義男大法官：
各位來賓、各位女士、各位先生大家好，首先非常感謝各位來參加今天由台灣法學會、內政部營建署，月旦法學雜誌以及台北大學法學系共同合辦的這次學術研討會。今天研討會的主題是既成道路相關法律問題，主辦單位可說是由陳慈陽教授一手籌畫網羅當今對這個法律議題最有研究的專家學者，不只是實務界也包括很多學術界的精英參與這次的盛會，相信各位在看這些文章會感受到內容精彩。本來大會是安排由林明鏘教授先發言，但是陳清秀主委因為臨時台北市議會要召開，10點鐘以後隨時要到議會中被質詢，所以我們就在未徵求林教授的同意前先調換陳清秀主任委員為第一個報告人，報告人每人是20分鐘，在17分鐘時會按鈴一響，20分鐘時會按兩下鈴聲；與談人陳慈陽教授和蔡宗珍副教授每人各15分鐘，12分鐘會按鈴一響，15分鐘會按鈴兩響，開放討論時會給每個人3分鐘提問，因為大會的時間安排非常的緊湊，我們有四篇報告，報告後緊接著是與談人的談話，所以我們的時間須控制，我們希望各位報告人多把握時間，現在我就把時間交給陳清秀主任委員開始報告。
陳清秀主委：
大家好，很榮幸有機會來共同討論有關既成道路相關法律問題，實際上這個既成道路問題困擾著各地方政府，包括我們台北市政府在內本來一度要研擬一個補償的自治條例，不過財政部認為說我們如果發給一些債權憑證，分10年20年30年來補償會讓整個公共債務超過我們舉債的上限的百分之十五。換句話說就是違反了公共債務法的規定，因此我們這個案子後來就打消了，那這個案子可說是相當有趣的問題，也蠻複雜的。我今天寫13頁的書面報告，把實務見解做一個整理而已，但是學說理論部分請各位先進再參考其他教授的大作，當然會後繼續把學理部分做一個加強與補充。我再這邊跟各位介紹蔡宗珍教授寫得一本憲法與國家的一本書，她有談到從憲法、財產權是保障論、既成到陸與公共地役關係，這篇大作其實寫的是相當精采，很可惜的是我也是還沒有參酌進去，這個我會後再做一個補充。
那麼我們知道既成道路的類型是相當的多，先回歸到事實面、實際面，我們來觀察既成道路；基本上我們說如果它是公眾通行的私人道路，長達20年以上，假設我們一個比較寬鬆的標準來看待，我們可以發現其實像這樣一個既成道路種類是相當的多的，在我的報告第一頁有列了5種類型，那我剛剛想想其實還有6種類型，第一種類型就是他是屬於在都市計劃道路類型上面，這種類型可以分成兩類，一類就是政府沒有經過徵收就先開闢道路，另一類是人民要蓋房子，他如果面臨計劃道路的時候，那麼他要指定建築線，那麼他就會自己先開闢道路。先開闢就要不要供自己使用、或供公眾使用，所以是會有這樣一個情況，第三個類型是政府當年已經給他收購了，甚至給他徵收補償，但是因為消滅時效的關係，沒有辦理產權的過戶登記，以至於土地還登記在人民的名下，但是實際上政府已經給他收購了，已經支付買賣價金，甚至已經徵收補償，只是補償費的證據因為已經過了幾十年遺失了，結果沒有辦理徵收的登記等等，可能有這類的情況。所以這個在既成都市計劃道路用地上面的既成道路在私人名下有這三種類型。另外非屬於計劃道路上的也有三種類型，一類就是人民蓋房子時，他必須要留一個通路，他才能夠符合建築法面臨道路的規定，或者說它需要通往計劃道路，才能蓋房子，因此他必須會自己留通路。那麼留通路時，可能民眾一方面自己通行，一方面因為是馬路，所以同時也供公眾通行，這是他自己自願的。第二個類型也是有類似這個情況，就是說私設道路供自己通行也供公眾通行，像比如說我們貓空的茶園，很多產業道路、山坡地產業道路都是民眾自己開闢的，為什麼呢，當初他必須留一個道路讓自己可以通往自己的田園，一方面通往自己的田園一方面同時也供公眾通行，所以變成自然形成的山坡地產業道路。那這些產業道路它可能不是一個計劃道路，而是說原來就是私人自己設立的，那當然這都是自願性質才會變成這樣，第三個是人民為了行善願意無償來供民眾通行，所以說我們從事實面來觀察，我們可以發現到既成道路是種類態樣非常繁多，因為已經通行幾十年了，當年你是什麼原因形成，現在已經很難去查考，到底他是屬於自願行善造橋鋪路，還是說為了他自己為了要蓋房子，當然說蓋房子，通常他會有指定建築線或者說作為他的建築基地，只要建造執照有的或者還查得到，但是若是早年的建築物，根本也沒有申請建造執照，也無從查核當年他到底是不是為了要自己通行，自己開闢的，自願開闢的還是政府去給他處理的。
所以大法官解釋基本上是都市計劃道路用地政府沒有徵收就給他開闢是不是要給他徵收補償，其實應該這六個類型裡面，大概是第一個類型會比較，或者說包括第二個類型會比較有徵收補償的問題，另外還有一類就是建築房屋他自己保留法定空地，保留法定空地他可能地目不是道路，但是它也供自己私人道路使用，這跟非屬都市計劃道路的類型有點像，也就是說他自己做法定空地使用，也供公眾來通行，也就是變成同時有雙重功能，那這邊在事實面的地方我們再補充報告說明一點，台北市的既成道路的面積我們估計有2百39萬多平方公尺，按92年的公告現值估計有5千7百多億，換句說如果按照公告現值給他徵收補償的話，台北市大概要破產了，為什麼呢？因為台北市92年度全部稅收包括統籌分配稅、中央的補助款才9百多億元，換句話說，整個的稅收規模9百多億元，那我們的公告現值就5千多億元，那實際以全國來講85年的公告現值加四成大概是相當於現在的公告現值，差不多也是這個數字，就是三兆多，所以換句話說整個經費是相當的龐大的，所以財政是非常困難，要把它全部按公告現值來徵收補償，實際上是整個財政上完全沒辦法負荷，那既成道路的要件，這個是背景的說明，跟我們等一下的問題解決會有一點關聯，如果我們的問題解決沒有針對這些事實背景進一步了解的話，我們就提出一大堆解決方案恐怕是不切實際，所以這部分我們要先做一個報告。
那既成道路的成立要件，行政法院的判例他基本上大概就是說通行20年以上，然後是供公眾通行，那他基本上就可以成立既成道路，那大法官400號的解釋當然有三個標準，那大家請參看，因為時間的關係不多做報告。學說上比較有疑問的地方，是到底既成道路供公眾通行的地役權的成立要不要有法律規定。沒有法律規定是不是就違反法律保留原則，因此就是一個違憲的行為。我看很多學者專家提出這個觀點，不過我看這個大法官解釋是承認可以有公共通行地役權，那照吳庚大法官書上寫的是說，他們也是參考德國的學說見解，我昨天特別把德國的學說見解再仔細查一下，書中確實是有提到，公物的權利可以透過法律的創設，也有可能是透過習慣法，甚至去類推適用其它相關法規，那我們知道，公眾通行的地役權這樣一個觀念，基本上我個人認為，他可以理解為類推適用民法的時效取得的規定，然後來成立，或者說是一種習慣法，畢竟判例也承認那麼久了，或許有些人會認為說你習慣法怎麼可以作為侵犯人民的依據，不過這邊要跟大家報告，這個時效取得的制度實際上是一個法安定性的原則衍生出來的，我們都知道法律安定性的原則是一個非常崇高的價值，它是一個法治國家原則所導出的法安定性，不過說通行了幾十年，都不承認它，那我們民法通行20年都可以承認它時效取得，為什麼公法上不能呢？不能夠說因為公法發展比較晚就完全否認，為什麼呢？因為私人的產權都可以時效取得，那為什麼，為大家的利益不只是一個人的利益，是不是應該舉輕以明重。我只是提供這些問題供大家思考，那另外既成道路它有一些公用負擔，我的報告第3頁有提到說根據道路交通管理處罰條例以及市區道路條例的規定，如果屬於已經供公眾通行的道路，基本上它大概會適用這個法律，因此如果道路上面有路霸的話我們可以依法行使公權力給它強制排除，亦即可以根據這兩個相關的法律來強制排除，而且主管機關也可以做一些必要的養護包括舖設柏油。至於是不是可以開設側溝，排水溝，這個部分比較有爭議，照大法官444解釋，如果要設置這些排水道、下水道的話應該要給它一些損失補償，換句話說既成道路它只承認道路上的權力，地下部分沒有承認。那麼地下部分，其實像下水道法還有規定，如果你要設置下水道的話，應該要給它類似像穿越地上權的穿越補償，類似像捷運這樣的地下設施它是有一個穿越補償，類似這樣一個做法補償費在台北市大約是公告現值的1/10，我了解大約是這樣一個情況。
另外剛剛提到過，另外一個是法定空地的利用權，這個是現在比較常見的，像我們台北市也有很多的市有既成道路，因為我們知道既成道路它不一定都是私有，它整條既成道路可能長達好幾公里，其中有一段可能台北市自己市有，那我們現在準備把它賣掉，為什麼把它賣掉，因為沒辦法使用，賣給私人有什麼好處，它私人可以做法定空地，可以擴大它的建築面積，而且有時它旁邊是有崎零地希望和我們合併。合併之後他就可以蓋房子，所以現在台北市有很多的既成道路，面積範圍比較狹小，道路寬度範圍在3.5公尺以下的這樣一個既成道路現在都已經送到議會去，準備把它賣掉了。這樣的意思說未來的方向可能要把它廢止，但沒有廢止之前還是要保留公用的，那既成道路的廢止呢！基本上有兩個途徑，一個大法官255號解釋，依255號解釋的途徑是可以依職權，或依申請廢止既成道路，另外台北市現有巷道的廢止或改道辦法，台北市的廢巷辦法是議會通過相當於自治條例的位階，那麼依這個辦法廢止道路很困難，因為必須要馬路兩邊的所有權人同意才可以廢止，大家了解誰會同意把它廢掉，大家都是既得利益者，兩邊都依賴通行人他大概不會同意。實際上要走這條路比較困難，除非修法。所以我個人看法未來應該要修法，如果說都市計劃道路已經開闢了，那那些羊腸小道可能沒有必要了，是不是應該要把它廢止讓它整體利用，土地的利用會比較有效率。那麼根據大法官解釋255號也可以作為廢止的依據，不過這個類型會比較少。
另外既成道路的徵收補償，大法官解釋是有提到如果根據民法成立或根據建築法設立的道路不在適用範圍內，換句話說，大法官似乎是承認我剛剛講的講義的第一頁既成道路應該給他補償應該是屬於第一類，也就是屬於都市計劃道路，如果是不屬於都市計劃道路的，那它未來的方向應該是朝向廢止的，就比較妥當。既然不納入都市計劃道路，表示說從都市計劃觀點來看，不需要有這個道路，除非有一些特殊的情況，比如說人民已經沿著這個既成道路蓋了房子或已經作為通行之必要，賴以通行的唯一道路，如果是這樣可能就不容易廢止。如果不是這樣，理論上應該要朝著都市計劃道路的方向來處理。
另外，未來的因應方案，我個人是認為財政部的做法是不錯，就是給它補助然後來標購，我們知道最近幾年很多人民利用既成道路來規避租稅，根據土地代書的公會統計，既成道路市價統計大概是公告現值的百分之十五到百分之二十左右，大約，也可能是百分之十到百分之二十，既成道路買路後，再捐贈地方政府，並以公告現值申報所得稅的捐贈扣除，以達避稅目的。在去年以前可認為是一個租稅規避應該補稅，但是財政部沒有給他補稅，這一點，今天我看報紙報導監察院給他糾正，因為他已經拖5、6年，都沒有做一個租稅規避的防範，是有一點疏失。這個部分讓我們的稅收損失去年損失估計有五百億。換句話說，富有的人透過這個方式租稅規避了五百億，既成道路的處理方示之一，是競價收購，我個人認為是合理的，因為既成道路既然已經供公眾通行，就像是已經有一個地上權負擔，那土地所有權人的價值就沒有那麼高，既然沒那麼高的話，就像我剛剛提到過的市價只有公告現值的一成到兩成，那我們在估價時應該要把這公共通行地權的負擔扣掉，好像上面有一個他項權利，有設定一個抵押權，你要把他的抵押權扣掉，才是土地的一個淨值。如果從這個觀點來看，我們財政部準備用收購的方式，比如說是不是用一成兩成也就是說跟市價行情差不多的方式把他買下來，解決他的問題，我覺得這應該是一個可行方案，當然學者有不同的意見認為這應該是違憲，等一下林教授會提到這個觀點，我是認為財政部這個做法應該是蠻好的。既成道路的處理，另外一個方式是廢止，剛剛提到過既然不是一個都市計劃道路未來的方向是不是應該要為了讓土地整體規劃好利用的話，有些不必要的道路尤其像一些羊腸小徑，非常小的巷子可以考慮把它廢止，讓整體的都市的景觀比較好一點，土地的利用能夠比較完整。那我們目前工務局的做法就是讓它可以作為法定空地，換句話說如果說他周邊是自己土地的話，可以作為建築物的法定空地，換句說它還是可以作為土地的利用。建蔽率，容積率都因此可以擴大，所以實際土地價值利益都已經被吸收了，被周邊土地可以蓋房子的部分利益吸收，因此他沒產生什麼損失，所以我就覺得說如果可以透過法定空地的利用等等，讓它實際上既成道路的價值都復活回來。
另外有關稅的問題，現在比較嚴重就是所得稅的部分，現在財政部已經頒布解釋令函，從今年開始，它用市價給他核算今年的捐贈價值，所以它的租稅規劃這條路大概是已經可以堵起來，防範起來，詳細情形在我報告第12頁有提到，那現在還有一個有關租稅規劃的漏洞是有一些有錢人在死亡前趕快去買既成道路，買了之後當成遺產，然後要來捐贈給地方政府，來達到一個節稅或者租稅規避的目的，為什麼呢，我們剛剛提到他得市價只有公告現值的一、兩成，它買了之後拿去抵稅的時候遺產稅率最高可到百分五十，所以有錢人他只要遺產有到一、兩億以上，它可以用一個比較低的價格，我剛剛提到，如果我買的是一千萬，公告現值是一億，結果抵稅的時候，等於抵繳的時候是用公告現值去抵繳，等於是用一億的價格去抵遺產稅，那麼公告現值一億去抵遺產稅，那它實際上成本是一千萬，那它等於租稅的規避有九千萬之多，甚至有八千萬之多，所以說因此現在可說是這個問題也相當嚴重，也必須要來研究怎麼做一個有關租稅規避的防範，否則的話就會變成會有這樣一個漏洞。當然它作為抵稅依據必須要是屬於都市計劃道路的既成道路才行，不屬於都市計劃道路的既成道路，那麼稅捐機關不納入遺產課稅可能也不讓它抵繳，但是我看立法院有立法委員，好像準備提案修法準備把租稅漏洞再把它開大一點，我覺得這個做法是不太妥當的。因為他是認為讓它可以作為一個遺產稅抵繳依據，可是會變成有錢人做租稅規避或者說租稅規劃的一個管道。其實說如果是一個既成道路，買賣的時候現在的價格不可能用公告現值去買。比如說我現在老家以前有一農地它旁邊就是一個田間道路，田間道路也是既成道路，但是已經供公眾通行了幾十年，那我家裡人去買這農地也是有把這個部分實際面積多少也已經算進去了，所以換句話說買賣的交易價格已經把既成道路的負擔，已經都納入交易價格裡面去處理了，你現在過了幾十年後之後，突然說用公告現值去給它徵收，反而那些買受人都不當得利，我剛剛提到過富有的人去買既成道路他花的是一千萬或一千五百萬去買，結果你現在說要公告現值，搞不好要加四成，那你用一億跟他徵收，豈不是讓他不當得利了九千多萬元？所以我們在討論這種既成道路的徵收補償的時候，我拜託諸位先進還是要多多注意到這個因為時間的經過，買賣交易已經有很多的變動，我們不能想像說他已經犧牲了幾十年、忍受了幾十年，可能有這種情況，但是很多情形是已經納入市場的交易行情裡面，已經反映出來，現在用一個公告現值的價格去徵收，反而會圖利到這些不當的利人，這個地方我們應該要注意到，因為我們整個利益的衡量是必須要是公平的，而不是傾斜的利益衡量，所以說這個部分也應該要注意到有這樣的一個問題，其實這個問題是蠻錯綜複雜的，那也許是應該找財務專家來進一步探討探討，除了法律方面的問題以外，那以上我就簡單報告到這邊，謝謝。
廖義男大法官：
謝謝陳主任委員，時間把握得相當好，不過他還是會待到１０點多鐘，那現在第二位我們就請林明鏘教授來報告。
林明鏘教授：
主席廖大法官、各位報告人、各位與談人、各位前輩、各位先進，今天很榮幸提出一個法律上很有趣的問題，也是困擾司法界跟行政界很長久的一個問題，既成道路的補償問題，今天這個場合非常有意思，因為我的幾個主張，假如我們大法官聽到的話或者是我們行政機關聽到的話，或許我們法律人有點幼稚的的見解，不過這個解釋要如何來突破他的困境，我想這是在座有將近50幾位地方政府官員、公務員來這裡聽演講，看能不能得到一些啟發，因為這困擾行政機關非常的長久，今天報名的很多人地方政府的公務員，而且辦土地行政的，所以他們想辦法看看今天我們法律人創造出來的困難怎麼來解決，那我因為時間上的限制，我就分成下面5點來報告。首先跟大家說抱歉的是因為這篇報告寫的很短暫，在不到一個月的時間寫出這篇很短的文章，所以我盡量放大一點讓大家看比較舒服，可以增加篇幅。大法官在民國85年做這400號解釋，到現在行政機關仍然無動於衷，這句話說的有點指控，不過我們等一下可以聽聽蔡宗珍教授的見解還有陳明燦教授、陳立夫教授的見解，我想有很多些地方是類似的，那因為這個解釋我常跟學生講說你們知道我們法律人的見解有一套解釋會被非法律人解釋成不食人間煙火的解釋，就是400號解釋，400號解釋到現在8年了，行政機關毫無所動，現在又要動，用一個競價標售，林教授在第４點又說他違法違憲，他要我怎麼做呢，你們法律人只會製造問題不會解決問題，所以我說這是一個非常好的法社會學的研究方法，那這個解釋怎麼樣突破，今天我們廖大法官在現場，他是土地法的專家也是我們土地徵收的前輩，很早以前寫過文章，這裡面引用好幾次，他的文章裡面很早以前就想到這個問題，我們說請問今天有什麼辦法解決它，不要又製造新的問題出來了，因為陳明燦教授主張市地重劃，又有教授主張稅法上面放寬，都被陳清秀主委認為不可行，所以我們現在說看看有沒有什麼辦法，大法官也提出很多很多方法來，我們先看看400號解釋，它主要的問題是因為他是行政機關三、四十年來或是四、五十年來對於既成道路不予處理，在行政機關的長期怠墮，既成道路就管他的，就不要去徵收它，多一事不如少一事。這三、四十年所謂的層級要他一天之內解決當然是不可能所以他要三、四十年的問題應該是二、三十年解決它，所以我的見解當然不是一天馬上解決它，這是不切實際的。
統計說有三兆六千億，有人說是六兆，剛才我們陳主委說台北市就六千多億，他們會破產好幾年，所以我說也沒有叫他馬上破產，我們說慢慢還沒關係，那你三、四十年都不還的話，叫人家一天還也是不可能的，這個解釋涉及到幾個關鍵問題，我想簡單跟各位報告一下。請大家看到第2個部分既成道路跟特別犧牲，那因為我們涉及到人民的財產權的特別犧牲，這個特別犧牲的觀念從德國來的，一般大法官也當然原用特別犧牲四個字的觀念來，其實特別犧牲不是在徵收裡面，在德國法中是屬於準徵收侵害，或是類似徵收侵害的概念裡面，但是大法官卻用特別犧牲，那我們就將錯就錯。他認為是特別犧牲就特別犧牲，是作為一個徵收基本要件，那特別犧牲的概念在我們大法官400號解釋跟440號解釋都講的很清楚，說私有既成道路這個類型我們有講，只有落在一個簡單的注釋裡面，剛才陳主委講說有六種類型，我想應該不只這六種，應該有更多類型，因為類型非常的複雜，所以我們說界絕問題也不是全部都解決，要分類型輕重緩急不同類型來解決，所以不會太困難，因為它有一個類型法。類型法的方式可以讓我們找到一個急迫解決問題的先後順序，所以應該不會太困難才對。那既然特別犧牲的話就有補償的問題，現在卡在人民的權利救濟少掉法律的特別規定，所以我們的行政機關就認為我們的大法官釋字400解釋是一個立法及施政的指針，不是一個請求權規範基礎，這裡面他特別強調，說這是一個立法的指針，他理由當然很多，包括大法官400解釋裡面的解釋理由書裡面所談到的幾個方針，還有他文字裡面的幾個推衍出來，認為大法官並沒有那麼斗膽給它們一個請求權基礎，因此他認為大法官既然講要依照法律請求徵收補償，再沒有特別法之前老百姓的所有請求徵收補償的請求權通通駁回，到今天為止還沒有解決。
我在內政部訴願委員會擔任訴願委員非常痛心疾首，因為每碰到這種情形我無能為力，因為最高行政法院跟高等行政法院說你們沒有請求權，理由是因為沒有法律規定。這時候我們就問到，等一下我們聽看看陳立夫教授說能不能從憲法直接推出一個請求權基礎，我說不用到憲法，你要憲法加上大法400解釋，那加上我們土地徵收條例的規定，看看可不可以導出一個請求權基礎，混合型的，光提憲法的話我們法官沒那個本事，也沒那個能耐，但是不要忘記，我們行政法院的法官卻非常有本事的創造一個公共地役關係出來，非常勇敢創造一個公共地役關係出來，卻非常不勇敢去創造一個請求權基礎出來，因為這個方式在德國縱使沒有一個法律規範，只要是財產的特別犧牲，不必實定法規範，縱使實定法規範這個特別犧牲不能損失補償的話，還是可以透過憲法直接導出一個請求權規範基礎，這是我們法律人最愛談的一個問題那我們的最高法院、最高行政法院很勇敢創造一個公共地役關係出來，卻非常不勇敢地否認我們有一個請求權基礎，那這個叫做邏輯上面的不相符合。當然說特別犧牲跟損失補償是兩回事，那這個在我們的觀點裡面是不能接受的。那在30年前廖大法官的著作裡面談到，在20年陳新民的著作裡面，跟最近的蔡宗珍教授的文章裡面談到，既然是一個特別犧牲的話，相對應的損失補償請求權叫相互依存，就必存在。假如說一個特別犧牲沒有損失補償請求權，這不叫特別犧牲，這叫做沒有合法正當原因去竊取霸佔人民財產，這跟共產主義一樣。那沒有什麼東西可以正當化它法制國家的基礎，所以這叫脣齒條款，這是陳新民教授說的。蔡宗珍教授非常不喜歡這個翻譯，他說這應該是相互依存條款才對，有特別犧牲就損失補償，那我們現在出現有一個特別犧牲卻沒有一個特別法規定，那解釋又被我們的最高法院、最高行政法院認為是一個非法律規定的請求權，所以人民所有的請求不管在訴願不管在行政訴訟全部敗訴，那這是我們目前狀況的陳述，那這種狀況到底有沒有合乎憲法的規範，這個我們等一下可以聽聽看，其實不用聽因為他的文章都有寫出來，蔡宗珍教授2篇文章裡面，因為它有兩篇，第一篇是簡易版，第二篇是複雜版的，複雜版因為最近才出版，所以很多人沒有看到，複雜版我是印在後面，簡易版我是印在前面，寫到中間的時候它才出現，變成我們在最後定搞時候才會在引用，初稿請切勿引用，因為還沒出版之前請切勿引用，我這篇文章，不是他的文章，那就是跟各位報告一下。
另外我的觀點有關於第三點有關於大法官400號解釋的立法指針他根本不是給當事人一個請求權基礎，這點我跟最高行政法院看法完全180度不一樣，最高行政法院認為說大法官400號解釋有3、4個理由認為說它是一個立法指針，或是一個施政指針，什麼樣的指針，像基本國策一樣，它不可以作為一個請求權基礎，因為大法官們那個本事也沒那個膽量說那是請求權基礎，大法官因為都已經上任，都已經退下來，大部分的大法官都已經不在現職上面，所以到底他們爭議如何，都已經不得而知。不過我們可以看看最新的例子，我們廖大法官就在旁邊，等一下11點的時候我們可以請他表示意見，這個到底是不是請求權基礎，若不是的話，那它是什麼東西，它是一個像基本國策一樣告訴你要聽就聽不要聽就算，這麼氫氣，這麼軟弱的效力嗎，還是大法官會生氣了，會出現一個新的解釋，應該在3年之內加以改善，並以補充敘明，假如這樣的解釋，我跟李建良教授的看法是一樣，這個要補充解釋，它有一個標的沒有解釋清楚，這個應該有土地所有權人對既成道路的特別犧牲沒有辦法請求補償的人，再要求他或請求他請大法官再做一次解釋。因為這才可以說解鈴還須繫鈴人，繫鈴人是大法官要解的也要他，所以我們大法官說的話，我們的小法官，最高行政法官才會聽，那我們這教授講的話他才不會聽。他說你們異己之見擇惡固執，不予採用，所以我們講的都沒有用，所以就大法官非常在這邊懇切，有沒土地所有權人受特別犧牲，既成道路土地所有權人，達到最高行政法院去敗訴，這有很多標的，當然等一下可以更細緻化說他的請求是什麼，當然不能請求發動徵收，我說不用徵收，因為他本來就是徵收，因為大法官肯定私有既成道路就是一種徵收，就是一種taking，taking的話只是後面那個補償要不要而已，一般老百姓不會主張既成道路恢復成為私有所有的獨占地位，不會這樣主張的他要的是錢，他不要恢復原狀，所以沒有法的安定性侵害問題。就像在陳清秀主委說，這個20、30年都不主張權利，怎麼可以把法的案例破壞呢，這個我都贊成，土地所有權人都贊成，他絕對不會把既成私有道路的在回復到私有，他要的是錢，錢不會破壞法的安定性，所以現在大法官說這個請求補償的話構成不當得利，我覺得說很怪異，我看看以前所有權如何殘忍、暴力的侵害，那要看類型。這個方式其實我們說過，這個是一個法官不能造法增加人民的利益，但是法官可以造法增加人民的權利，這點毫無疑問的。所以我一直再批評說最高行政法院勇敢地創造出一個公用地役關係，卻非常膽怯地創造一個請求權基礎，所以這要看大法官給他勇氣，再請求大法官解釋，這是我的第3點意見。
在第4點意見是最近比較熱門的問題，因為前面學者都已經講過了再講的話炒冷飯沒什麼意思，所以我再開闢另外一章，第4個即將要實施的叫競價標售跟依法行政，那很多人今天要聽的是第４段，因為前面都聽過了，老生常談了無新意，所以我就盡量簡短談第四段，那競價標售是一個所謂試辦計畫，我們財政部國庫署準備第1年用15億，第2年用30億，第3年用60億準備把我們目前存在的3兆4千億元的問題把他從根解決，那當然3年試辦，他最後一點萬一試辦沒有很成功的話，我們應該再立一個專法，不過呢僅供參考。他不見得會立專法，因為不知道怎麼立法，所以我們說第一年15億什麼要像是競價標售，誰公用既成道路誰出價最低，就取得我們跟他買賣的一個特權，假如說人太多用抽籤決定，就非常公平，請問這在我們的目前的法律狀況裡面是合法還是不合法，有沒有跟他說國務署這樣做是不可以。我記得2年前劉宗德教授說是不合法，他說違反依法行政原則，違反哪一個呢，他說違反法律優越跟法律保留，那我說沒有違反法律保留應該是有違反法律優越，我的結論跟他一樣，只是理由跟他不一樣，他如果違反法律優越，我們說依法行政原則有2個次原則，一個叫法律優越一個叫法律保留，法律優越是競價標售有沒有牴觸到法律規定這叫法律優越，競價標售有沒有法律根據，因為他是一個試辦計畫、行政計畫，本身沒有法源根據，可不可以作為競價標售的法源，因為他會侵犯到人民的權利。我說因為競價售在經濟上面是行政契約，因為我願意賣給你，私有既成道路的所有權人願意賣給你，我行政機關願意接受這是一個行政契約，行政契約沒有法律保留的問題，因為行政契約依照德國通說跟國內的，當然國內很少人談到只有林教授談到而已。我認為說行政契約本質上就沒有法律保留問題，他只有法律優越問題，那假如說行政契約也要法律保留，那根本沒有談判甚至訂約的自由空間存在，最近看了一篇德國教科書說現在有三說，德國現在有三說一個肯定說，一個否定說，一折衷說。他們主流見解說，包括他們實務見解，認為說行政契約不需要法律保留，因為同意不構成侵害，既然不是侵害就不是法律保留所涉及範圍，現在回到這一點，第一個有關競價標售契約到底有何難規定，第一個我們看看行政契約規範，是在行政程序法135條到148條，這裡面有關他比較違反的是法律優越，因為他違反行政程序法裡面的規定，包括談到的135條裡面的當行政處分是違法的，行政契約也會相對違法，因為這種競價標售是取代徵收處分的一種替代方式，當徵收處分的價格是違反土地徵收條例時候，行政契約也會無效，換句話說，行政契約的價值因為只有假如說競價標售的話只有市價的一成或兩成，這顯然的是違反了土地徵收條例的第4條的規定，契約會無效，另外一個行政契約是用競價標售的話，你要注意到行政程序法裡面所謂的的競價標售是有關於138條規定，這時候行政機關會很難做到，你要抽籤之前要讓每一個人陳述意見，否則契約會無效，這個非常複雜。所以呢會碰到2條，是135條跟138條，你會牴觸到行政程序法規定，會無效。如果說不要管他，反正我們競價標售做看看，那做之前要先把法律的一些風險釐清清楚之後再做，不要像魯莽之士，隨便做做，成功失敗再說，這種說法不是法治國家公務員應該有的體認，那這是我的看法。最後結論是說這個我的看法是有5點，第一個大法官對既成道路的所有權人因為公益而財產權所受的特別犧牲，應該可以是適當補償的見解，應該給他肯定。第二個既成道路的形成原因不一樣，有六種、有七種，但是對於應該國家應該迅速分期分類制定專法籌措專款為合理適當補償，實施正本清源之道。第三個呢，現行的行政法院各級行政法院都認為大法官400號解釋，屬於立法跟政策指針不得作為請求權基礎，有商確餘地，這個理由在後面講。第4個呢，財政部把大法官400號解釋的裡面立法的方式加上一個競價標售，我覺得會違反法律游原則，會無效，但是因為沒有人提起，所以只有學者會主張無效，拿到的人都很高興都不會主張，所以沒有被害人就沒有什麼檢舉事件。所以這要處理都不知道，好像從7月1號就開始要準備做了，錢都準備了，所以呢個地方政府都磨拳擦掌準備在做了，那麼現在說無效，回去說不要做了，那今天是來開會的最大收穫說這個是適法性仍有爭議，最後結論說，希望說能夠請求大法官再做一個補充解釋把這400號解釋的疑點再把它釐清，以上是淺見僅供各位參考，謝謝。
廖義男大法官：
謝謝林教授，談笑風生當中富有哲理，現在繼續再請陳明燦教授。
陳明燦教授：
謝謝主持人廖大法官、還有各位報告人與會的嘉賓，大家早，聆聽2位法律人對既成道路的一些法律相關問題後，我必須先聲明我的專長並非法律，但確有興趣涉入，就本文而言毋寧係從「地政」的觀點來探討這個問題，事實上在進入這個問題之前，剛剛兩位報告人有提到說應該是形成公用利益關係的既成道路的部分，我想既成道路有非常多的態樣，應不只六、七種，宜先將其類型化，所以底下在我的論述當中我還是以形成公用地役關係之既成道路土地為例，並探討其使用限制與損失補償（額度）之相關問題。事實上，過去主管機關往往先行使用都市計畫範圍內之（既成）道路並為拓寬，根本未先取得其使用（所有）權，造成諸多民怨，等一下會提到。我想我的文章包括四大部分，第一部分是前言，第二部分為私有既成道路之類型化，若以內容而言似與文章標題有所出入，事實上應該是探討我國私有既成道路之損失補償實務做法，第三部分是「地政」觀點論述既成道路損失補償之相關作法，最後是結語。我想首先在前言部分，剛剛林明鏘師有提到所謂徵收與使用限制之界線劃分問題，極為重要，在德國法上係藉由法院裁判以及實務見解之不斷累積，漸漸發展出該兩者劃分之「基準」，基本上，假若土地使用之限制程度「超越」其所應肩負之社會制約時（美國法上稱之為 “taking”），但又尚未符合「徵收」之要件時（亦即所謂「類似徵收侵害」），主管機關往往以「補償」或「社會救助」方式以填補「徵收」與「使用限制」之縫隙，進而實現憲法上之財產權保障。但「徵收」與「補償」係具有所謂「連結條款」（Junktimklausel）之關連性，亦即於發動徵收前，應先備妥補償所需價款，否則會使徵收「失去效力」，主管機關因而不會「輕易」發動徵收，但亦因此而產生地主抗爭等情事。我為什麼會提及超越社會制約所能忍受之使用限制應給予補償呢？此所謂「類似徵收侵害」在剛剛林老師的文章裡面亦有提到，個人認為此議題與今天座談會之主題應是息息相關，這也是本文前言之「研究動機」所在。如剛剛所言，個人是從地政的觀點去探究既成道路土地之「使用限制」與「損失補償」兩者間之權衡、以及損失補償之「額度」，而並不限縮於大法官400號所提到之「徵收」補償此一方式而已，該號解釋文所提之「它法補償」，依個人見解以為，在地政這個領域中，時常被採行之土地整體開發方式--市地重劃，其可行性如何？或者所謂「發展權移轉」模式，其可行性如何？頗值得探究，我想在座大部分嘉賓之專長領域應屬地政與都計領域，對地政與都計之實務操作亦具有專長，我想對前面所提解決方法應不陌生，也因此，或許這篇文章僅是個開端，所提見解並不夠成熟，等一下可以多聽聽各位之高見，使所提方案更為妥適。至於「徵收」補償以及時效取得公用地役權等問題，本文擬不探究之。
進入到第二部分，亦即既成道路之定義以及補償之相關實務做法，首先在拙文第4頁上有提及行政機關對既成道路之認定，似充滿著「不確定之法律概念」，而留給地方主管機關相當大行政裁量權，此固為因應既成道路「形成原因」以及「案例多樣」使然，誠如剛剛報告人所言，既成道路問題由來已久，幾至「積重難返」地步。即令是400號解釋文亦須採「特別犧牲」等基準將其類型化，慢慢建構解決對策，我們當然無法期待能於一夕間予以解決，但主管機關若不能「有所作為」，搞不好10年20年以後，問題依舊存在且會加重其困難度，實不能不慎。至既成道路土地所有權人，它所應該負擔的義務為何？本文經研究發現：相關行政主管機關，不管是內政部營建署或縣市主管機關（如都市發展局等），甚或行政院，他們大概都是在高等行政法院或是最高行政法院的判例或判決之下，才會有所（些）「作為」，否則皆以「單方」（公共利益）觀點去規範既成道路所有權人之使用權義，此為400號解釋文作成前之情況。迨至該號解釋文作成以後，既成道路主管機關乃面臨較大「取得」壓力，再也不能僅以「財源論」為藉口而消極「不作為」（蓋行政院67年7月14日台67內字第6301號函以及行政院於69年2月23日台69內字第2072號函核釋均不應再援用），故縱令財源籌措困難，亦應訂定期限籌措財源逐年辦理（徵收）或以他法補償，個人認為雖然實效似乎不彰，但站在既成道路土地所有權人立場言，還是有些作用。如前所述，這個問題異常棘手必須慢慢解決，但亦不宜久懸。本文第6頁以下主要探討既成道路之訴訟類型，雖然其訟類型具多樣性，但訴訟重點不外為：既成道路土地所有權人多以請求「損失補償」或「國家賠償」方式者居多，本文以為既成道路之「取得責任」係屬地方政府相關單位，而非屬公用地關係人，是以相關單位為免再次
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